Los dos problemas de constitucionalidad que presenta el toque de queda

Parece ser que este Estado de Alarma ha venido a concebirse como un “paraguas jurídico” con el que limitar derechos fundamentales, en afrenta contra la pandemia, por supuesto, pero malentendido por el Ejecutivo, conforme a su régimen jurídico. Ya no me detendré en apuntar la afectación de derechos fundamentales y su relación con la posibilidad de estar ante un estado de excepción de facto, pues lo he hecho con ocasión de la declaración del Estado de Alarma iniciado el mes de marzo y en este y otros medios, así como en otros espacios académicos.

Pero sigo reafirmándome, más cuando ahora se limita expresamente el derecho de reunión, que constitucionalmente no se somete a régimen de autorización previa alguno (art. 21.1 CE), además en el ámbito privado, cuando este pasa además a ser contenido de la intimidad familiar y personal y se cuenta con la garantía constitucional de inviolabilidad domiciliaria (art. 18.1 y 2 CE). Hablemos del toque de queda en que se pretende colocar al Parlamento con la declaración de este Estado de Alarma, donde yo veo dos problemas manifiestamente claros de constitucionalidad, en relación con la deslegitimación del control parlamentario, que tiene mucho que ver con descargar responsabilidades en las autonomías:

1) La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES), contempla el un doble papel de los presidentes autonómicos: Una, solicitar al Gobierno la declaración del estado de alarma cuando los hechos que motivan la declaración del estado de alarma afecten exclusivamente a parte o a la totalidad del territorio de la Comunidad Autónoma (art. 5); dos, ostentar la condición de autoridad competente por delegación del Gobierno de la Nación, cuando la declaración del mismo afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad (art. 7). De dichos preceptos, se deduce que el mando único del Gobierno es condición sine qua non en aquellos supuestos en que la alarma exceda del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma.

En mi opinión, habría de interpretarse en el sentido de que no se ajusta al espíritu de la ley la delegación de la condición de autoridad competente en manos del Gobierno, simultáneamente, en dieciséis autoridades competentes, cuando el presupuesto habilitante[crisis sanitaria provocada por la pandemia, cfr. art. 4 b) LOAES]que da ocasión a decretar el estado de alarma afecta a todo el territorio nacional. En este sentido, el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, con el que se declara el nuevo estado de alarma para todo el territorio nacional (art. 3), sin embargo, permite a las Comunidades Autónomas dictar órdenes, resoluciones o disposiciones (art. 2) con el fin de modular, flexibilizar e inclusos suspender (art. 10) las medidas adoptadas por la declaración del estado de alarma. Los gobiernos autonómicos, quedan habilitados así para determinar finalmente la eficacia de las limitaciones con una mera obligación de comunicación al Ministerio de Sanidad (artículo 9).

El decreto gubernamental por el que se declara el estado de alarma debe, según la LOAES, determinar el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma (art. 6). Es decir, es el legislador de excepción, el Gobierno, constitucionalmente habilitado para declarar el estado de alarma (art. 116.2 CE), debe establecer las limitaciones de forma definitiva y determinar la forma en que se afectarán los derechos fundamentales en el decreto, a mi juicio, por razones obvias de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), tal y como se desprende del propio tenor literal de la ley. Sólo es pues el Congreso el legal y constitucionalmente encargado de controlar el alcance y condiciones en que quedarán limitados los derechos fundamentales, determinando o no la prórroga de las medidas tras los quince días siguientes a la declaración, en su papel natural de controlar la prórroga del estado de alarma, no los presidentes autonómicos. Pareciéramos haber olvidado que el control parlamentario sigue rigiendo en el estado de alarma y es, si cabe, mucho más intenso (arts. 116.5 y 6 CE) y, si, corresponde al Congreso, en todo caso.

El Congreso no controla las Autonomías

El Congreso controla políticamente al Gobierno, pero no a los presidentes autonómicos, a quienes somete a control político sus respectivas asambleas legislativas. Es decir, ante un problema no autonómico, sino que afecta a la salud pública en todo el territorio nacional, la LOAES, dirige a concluir lógicamente que es el Gobierno quien debe ser el que determine en tanto legislador de excepción el alcance de las limitaciones y no dejar abierta la puerta a que se determine por parte de las Comunidades Autónomas, que quedan exentas del control parlamentario. Esto es, será el Gobierno autonómico de turno quien determine, finalmente, las restricciones en unos y otros territorios y, por ende, la afectación de los derechos fundamentales. No se ha arreglado la descoordinación, se buscaba un paraguas jurídico. La inseguridad jurídica es la misma, ahora con un escape al control parlamentario en el estado de alarma.

No olvidemos que es competencia del Congreso de los Diputados determinar el alcance de las restricciones que han de tener los derechos fundamentales, en tanto competencia exclusiva del estado (art. 149.1.1ª CE), por estar estos sometidos a reserva de ley (art. 53.1 CE). También ante la situación de anomalía del estado de alarma, dado que tiene un papel de control sobre el legislador de excepción, a quien debe otorgar la prórroga de la declaración y posibilitándose su margen de actuación sobre los efectos.

2) La prórroga de seis meses, sobre lo que no hay que expresar más que es contrario a la propia razón de la exigencia del régimen jurídico-constitucional de nuestro Derecho de Excepción, que somete al control parlamentario la prórroga de la declaración del estado de alarma y, además, puede decidir sobre las medidas originalmente adoptadas, de tal forma que el Gobierno no queda en tanto legislador de excepción sine die. ¿Una situación constitucional permanentemente excepcional? ¿Y sin Parlamento? Es desproporcionado, sin duda. Nos conduce a una situación semestral de presidencialismo, que es contrario al modelo parlamentario. ¿Sustituir un mecanismo de control constitucional por comparecencias y ruedas de prensa? No es serio ni planteárselo.

En definitiva, creo que se ha pretendido estos meses gobernar por decreto, hemos vivido un verano precedido de parches, a través de la legislación sanitaria y el control, primero de los juzgados y luego de los TSJ. Se ha creado inseguridad jurídica y ahora se acrecienta, vamos a seguir teniendo distintas regulaciones, ante situaciones sanitarias similares y, además, se quebranta el papel del Congreso de los Diputados, al que se pretende dejar fuera de la decisión ante la pandemia. Sin embargo, por ejemplo, el lehendakari Urkullu podrá confinar perimetralmente municipios, bajo la declaración del estado de alarma, determinando las mismas limitaciones que pretendía sin el estado de alarma.

Más que autoridad delegada, tenemos un legislador de excepción (presidentes autonómicos) distinto al habilitado constitucionalmente, que no es otro que el Gobierno. Cómo se van a controlar las medidas del estado de alarma si se quiere prorrogar en exceso y, además, las medidas no las va a tomar, en última instancia, el Gobierno sino las Autonomías. Será que estamos ante una excepcionalidad permanente y ya no estemos, paradójicamente, en una anomalía constitucional, sino que el estricto cumplimiento de la Constitución se acomoda, según parece concebir el Gobierno a lo que el determine como legislador excepcionalmente habilitado ¿por el fin de los días? ¿Estamos ante la instauración fáctica de una España federal, aunque sea en régimen de excepción? Muchas preguntas nos asaltan e intentaremos seguir reflexionando, según vayan sucediéndose los hechos, desde la academia, que siempre tiene que aportar. Mientras tanto, habríamos de preguntarlos lo que el camarero de mi barrio, en términos de desolación, se plantea: ¿por qué no nos dejan ganarnos la vida? O, los juristas repensar, ¿no está en juego el orden social y económico? ¿No es orden público? ¿Hacia dónde derivara el problema? Estaremos atentos.