Misteriosa contratación pública en el Estado de alarma

El Estado de alarma que fue aprobado el pasado 14 de marzo, sus sucesivas prórrogas, y los Reales Decretos que se han sucedido han incorporado medidas excepcionales a nuestro ordenamiento jurídico, que han afectado entre otros ámbitos sectoriales, al de la Contratación Pública. Debido a ello la normalidad jurídica se ha visto trastocada para poder atender con prontitud a las necesidades derivadas de una situación de extraordinaria urgencia.

El Real Decreto 7/2020 de 12 de marzo en el que adoptan medidas para responder al impacto económico del COVID-19 introdujo en su artículo 16, apartado 2 la utilización obligatoria del procedimiento de emergencia, a todos los contratos que se celebren para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas que pudieran determinarse para hacer frente al COVID-19. Pero es reseñable que el artículo, debido sin duda a la improvisación del momento y a la pésima técnica jurídica que se viene empleando, ya ha sido objeto de 2 modificaciones en menos de un mes.

La regulación del procedimiento de emergencia se encuentra recogida en el Art. 120 de la Ley de Contratos del Sector Público, procediendo su aplicación en el caso en el que la administración se vea en la necesidad de actuar de forma inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, o situaciones de grave peligro, permitiendo la adquisición de los suministros necesarios, o llevar a cabo las actuaciones precisas obviando los formalismos establecidos.

También la Comisión europea ha dictado unas orientaciones que fueron publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 1 de abril de 2020 sobre “El uso del marco de contratación Publica en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19” a modo de guía, explicando, las distintas opciones de que gozan los compradores públicos en el marco de la Directiva 2014/24 /UE para adquirir suministros y servicios en el plazo más breve posible. Entre las mismas, se encuentra previsto para casos de urgencia imperiosa, que los poderes públicos puedan apartarse del principio de transparencia acudiendo al procedimiento negociado sin publicidad.

Sin embargo, para que pueda ser utilizado este procedimiento de excepcionalidad extrema, la Directiva exige unas cautelas previas. Los poderes adjudicadores deben redactar un informe (Art 84.1 letra f) de la Directiva 2014/24/UE) justificando la necesidad de su utilización acreditando de forma acumulativa que concurren los supuestos excepcionales y tasados que lo permiten, que además deben ser interpretados de forma restrictiva.

Pero es menester aclarar que esta opción excepcional y solo permitida para cubrir un vacío y una necesidad imprevista e inaplazable no se configura con un carácter secreto. Una vez adquirido el material, o acordado el servicio por un procedimiento de emergencia o un procedimiento negociado sin publicidad por extrema urgencia, el contrato se incorpora al régimen común. Debido a ello y según el Art. 154 de la LCSP los contratos deben hacerse públicos y se encuentran sujetos las disposiciones de los artículos 300 y siguientes por lo que respecta al régimen de ejecución y cumplimiento y recepción y liquidación de la prestación.

En el B.O E del pasado 28 de abril fueron publicados 12 anuncios de formalización de contratos de suministros de diverso material sanitario y de prestación de servicios para atender las necesidades de la pandemia, por un importe total de 297.765,25 €. Todos ellos han sido llevados cabo, a través del procedimiento negociado sin publicidad por extrema urgencia, y de esta forma se han adquirido mascarillas, respiradores, batas desechables, geles desinfectantes, guantes de nitrito etc. así como los servicios de vuelos chárter para el traslado del material.

Pero si el ropaje jurídico utilizado, podría estar justificado en seguida surgen las dudas al comprobar la uniformidad de todos los contratos adjudicados. No resulta creíble que solo se haya contado con 1 oferta en todos los contratos de los distintos materiales adquiridos. Llama mi atención que las adjudicaciones estén basadas en cumplimiento de criterios técnicos porque gran parte de las compras, son de producción en serie, algunos sin particularidad técnica de ninguna clase, existiendo numerosas empresas que se dedican a una producción similar. Esta supuesta falta de ofertas con la que se ha encontrado el Ministerio, contrasta con la información que vienen recogiendo los medios de comunicación en el sentido de que muchas empresas españolas se han puesto a su disposición, para atender este tipo de necesidades y no han sido llamadas. El proceso de fabricación de un gel hidro alcohólico es elemental y no es verosímil qué para celebrar un contrato de servicio de vuelos con compañías aéreas, no exista concurrencia, en un momento en el que la demanda del transporte aéreo se encuentra en situación comatosa.

En mi opinión no se puede confundir la urgencia con la arbitrariedad, so pena que consideremos que la Constitución ha perdido su vigencia, porque las decisiones para la adjudicación de un contrato deben basarse en criterios objetivos y no en supuestos requisitos técnicos, que son distintos del objeto del contrato. También los adjudicatarios deben contar con la solvencia técnica y profesional necesaria. En este marco de singularidad continua al que me vengo refiriendo, la Dirección del Instituto Nacional de la Gestión Sanitaria (INGESA) como órgano de contratación no ha publicado en su perfil todos los documentos de los distintos contratos a que le obliga el Art. 154 de la LCSP). En unos casos solo están las memorias justificativas y en otros los contratos, no siendo concordes algunas de las cantidades que figuran con las de la publicidad del BOE.

Pero descendiendo a un contrato concreto, es especialmente INTERESANTE, el que consta en el anuncio 13047 referente al “suministro de 200 dispositivos de ventilación mecánica. En el perfil del órgano de contratación solo figura la memoria justificativa, que a pesar de su nombre poco justifica, salvo unas referencias genéricas al excepcional régimen de contratación a causa de la pandemia. En esta memoria ya se encuentra resuelta la supuesta negociación al figurar el nombre del contratista y el precio de la unidad de adquisición 49.610 €; pero ningún requisito técnico se detalla, salvo que lo equiparemos con una marca comercial ETERNITY SH300l.

En el primer anuncio de formalización, tanto de este contrato, como de los otros 11 restantes, fue omitida la dirección de las empresas adjudicatarias, siendo objeto de una rectificación posterior, a todas luces insuficiente, al no indicar el número de teléfono de la empresa, la dirección de internet el NIF, la dirección postal, la especificación de si es una pequeña empresa.

Intrigada por tanto misterio y opacidad, una sencilla incursión en la red me ha aclarado que la empresa agraciada con este suministro la mercantil TEC PHARMA EUROPA S.L, data de principios del año 2019. Fue constituida con un capital social de 3000 euros y administrador único y sin embargo ha podido optar a un contrato de 8.200.000 € lo que en mi opinión representa un cierto desfase y además sin competencia. El dinero al parecer se le ha sido adelantado lo que representa una “pequeña ventaja” para hacer un negocio. Según información del diario digital “El español” del día 20, tras mes y medio desde la celebración del contrato, los respiradores no han llegado. Desconociendo los términos del contrato formalizado, nada es posible saber sobre la garantía prestada, el plazo de entrega, etc.

Ante unas adquisiciones tan peculiares, entiendo que en ningún caso el estado de alarma puede servir de excusa para dejar en papel mojado los principios de integridad y transparencia que presiden la contratación pública. Por todo ello no estaría de más que los organismos públicos encargados de su control, como la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, el Tribunal de cuentas, o la Intervención General del Estado llevaran a cabo su labor fiscalizadora con extrema urgencia.

Es necesario conocer cuanto antes cómo se están empleando los fondos extraordinarios invertidos en esta desgraciada pandemia.

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