La legalidad de tomar la temperatura a ciudadanos durante el COVID-19 está en duda

Estos días se está hablando mucho sobre la posible toma de temperatura a las personas, con el fin de conocer su estado de salud durante la pandemia del coronavirus. Este procedimiento podría emplearse sobre los trabajadores de una empresa, así como a los ciudadanos (consumidores y usuarios) que accedan a un local abierto al público.

Este es un escenario complejo donde podemos evidenciar diferentes supuestos, conflictos de intereses, obligaciones y normativa a aplicar. En este momento no podemos –por razones evidentes de espacio- ocuparnos de todas las cuestiones, pero sí de algunas importantes.

La Constitución Española (CE), reconoce como derechos fundamentales, el derecho a la igualdad y a la no discriminación (art. 14 CE), el derecho a la intimidad (art. 18 CE), el derecho a la libertad de expresión e información (artículo 20.1 a) y d) CE), entre otros.

Todos estos derechos inciden en el campo de actuación de todos los ciudadanos, en los diferentes ámbitos y roles que desempeñan, y concreta y especialmente en el “estado” en el que nos encontramos.

Véanse diferentes ejemplos al respecto: los derechos de quienes están o no contagiados y su ejercicio e incidencia en relación con la salud de terceros; la injerencia de medidas gravosas en la intimidad de los ciudadanos, no sólo en el ejercicio de sus derechos como consumidores o usuarios (al acceder a un supermercado o en una peluquería) sino también en aras a evidenciar su estado de salud para colmar la exigencia de la empresa en el cumplimiento de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) y el respeto al resto de trabajadores y terceros.

Por lo tanto, una vez expuestas a grandes rasgos, las posiciones y derechos contrapuestos debemos centrarnos en cuestiones puntuales. A saber:

¿Puede exigirse a los consumidores que se sometan a cualquier prueba de temperatura para el acceso a centros?

¿Es legítima la toma de temperatura a trabajadores en el entorno laboral? ¿Pueden exigirse responsabilidades? ¿De quién/es y a quién/es?

¿El dato obtenido en dicho análisis térmico es un dato de carácter personal?

¿Qué requisitos son precisos para solicitarlo? ¿Quién/es pueden hacerlo?

Para resolver estas cuestiones y problemas derivados a las mismas debemos acudir –como comentábamos- a diferente normativa. Recientemente, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), presentó con fecha 30 de abril un comunicado en relación con la toma de temperatura por parte de los comercios, centros de trabajo y otros establecimientos que desarrolla muchas de las incógnitas apuntadas.

Al respecto la AEPD, partiendo de que la medida de toma de temperatura supone un tratamiento de datos personales, la misma debe cumplir los principios y garantías de la normativa específica al respecto (a saber, la propia de Protección de Datos). Recuérdese en este sentido las modificaciones que se operaron –Reglamento Europeo (REU 16/679) y LO 3/2018 (LOPD)-.

¿Qué se interpreta por datos de carácter personal? 

El art. 4 (REU 16/279) define datos de carácter personal como  “toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»)”. Asimismo, se considera persona física identificable “toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona”.

¿Quién y cómo puede tratar los datos?Es decir,¿quién puede operar sobre los datos personales facilitados? 

Esto es, recoger, registrar, organizar, conservar, consultar, utilizar, comunicar los datos (art. 4 REU16/279). Pues, el responsable del tratamiento (arts. 4 y 28 y concordantes del REU16/279).

¿Cómo debe actuar para recabarlos? 

(I) Previo el consentimiento del afectado para fin/es específicos; (II) para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o aplicación de medidas precontractuales; para cumplir una obligación legal aplicable a dicho responsable; (III) para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física; para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable; (IV) para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño –este último supuesto, salvo el tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones- (art. 7 REU 16/679).

¿Qué datos, con qué extensión y contenido deben recabarse? 

La información ofrecida por las cámaras térmicas o medidores, deben atender a criterios objetivos y estrictos de finalidad y minimización de datos (art. 5.1 REU 16/679). Esto es, que al interesado se le traten los datos de forma lícita, leal y transparente; informándosele de cuáles son sus fines, de manera explícita y clara («limitación de la finalidad»); respetando al recabarlos el concreto fin de la prueba –datos del análisis de temperatura en este caso- («minimización de datos»); de forma que la conservación de dicha información, así como la referente a su identificación quede circunscrita a un período concreto de tiempo, no más allá del necesario o preciso para el fin encomendado («principio de exactitud»); y que se utilicen medios de seguridad que garanticen su acceso de forma autorizada y lícita y evitando, asimismo, su pérdida, destrucción o daño accidental, mediante la aplicación de medidas técnicas u organizativas apropiadas («integridad y confidencialidad»).

¿Qué ocurre con los datos de la salud? 

Con carácter general hay determinados datos –categorías de datos- que quedan vetados de su tratamiento: esto son los revelen entre otras cuestiones, los datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud, etc.

¿Existe/n excepción/es? 

Sí, se pueden tratar estos datos (en el ámbito de la comprobación de la temperatura) siempre que (art. 9.2 REU 16/6679):

-El interesado -titular de los datos- dio su consentimiento explícito;

El tratamiento es necesario para:

-El cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento o del interesado en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social;

-Para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física, en el supuesto de que el interesado no esté capacitado, física o jurídicamente, para dar su consentimiento;

-Datos personales que el interesado ha hecho manifiestamente públicos;

-Por razones de un interés público esencial, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado;

-Fines de medicina preventiva o laboral, evaluación de la capacidad laboral del trabajador, diagnóstico médico, prestación de asistencia o tratamiento de tipo sanitario o social, o gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros o en virtud de un contrato con un profesional sanitario;

-Por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, como la protección frente a amenazas transfronterizas graves para la salud, o para garantizar elevados niveles de calidad y de seguridad de la asistencia sanitaria y de los medicamentos o productos sanitarios, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca medidas adecuadas y específicas para proteger los derechos y libertades del interesado, en particular el secreto profesional;

-Con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado.

La mentada medida -se afirma por parte de la AEPD- supone una injerencia particularmente intensa en los derechos de los afectados.

¿Por qué?

Porque afecta a los datos relativos a la salud de las personas.

¿En qué sentido? 

En tanto que el dato de la temperatura corporal lo es per se, y porque a ese dato (si se tiene fiebre) se identifica a la persona como enferma-infectada presumiblemente por el virus (COVID-19).

Asimismo, ¿qué efectos puede representar solicitar solicitar-controlar la temperatura a los ciudadanos en un espacio público?

Pongamos un ejemplo. Imaginemos que un ciudadano quiere entrar en un comercio. Al realizársele la toma de temperatura obtiene un resultado positivo, y por ende, incompatible con el acceso autorizado por parte de dicho comercio, siendo una interpretación plausible que la persona se encuentra infectada.

Dicha información, (habida cuenta de la existencia de terceras personas en la entrada), sería conocida por las mismas, y en este sentido, se vulneraría su derecho a la intimidad (datos y posible estado de salud), máxime cuando dichos terceros no poseen legitimidad para conocer dicho dato. Sin perjuicio de lo anterior, es importante no perder de vista que existen ciudadanos contagiados y asintomáticos, circunstancia esta que hace que el resultado e injerencia de esta medida sea inservible e insuficiente para el sacrificio de los derechos en conflicto.

Además ¿qué temperatura es la que debe tenerse en consideración? ¿Cada centro puede establecer una medida? ¿Todas las personas con 37º suponen estado febril, y por ende se encuentran infectadas? 

No hay nada claro.  

¿Quién/es tienen competencia para la realización-implantación de estas medidas?

Precisa la determinación previa de la autoridad sanitaria competente, -Ministerio de Sanidad-  quien deberá ponderar -establecer la proporcionalidad- en las garantías, extensión y límites en el tratamiento de datos de carácter personal de los afectados. Asimismo, debe atenderse a determinada normativa complementaria; a saber, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, modificada mediante RDL 6/2020, de 10 de marzo.

Asimismo, debe acudirse a la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS) y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LGSP).

¿Qué ocurre en el ámbito-entorno laboral con la toma de la temperatura?

En primer lugar, tenemos que tener en cuenta que la empresa –empleadores- tiene la obligación de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el entorno en el que desarrollan su actividad. Así lo expresa la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL).

¿Es esta una excepción a lo expuesto? 

Así es, opera como una excepción al tratamiento de datos de salud que legitima el mismo. 

Ahora bien¿posee algunos requisitos? 

Sí, se requieren unas garantías determinadas. Por ejemplo, hay que atender:

-Al número de clientes, usuarios diferentes de los propios trabajadores;

-Lo que establezcan específicamente al respecto las autoridades sanitarias;

-Las medidas de conexión-relación de los empleados y clientes (utilización de medidas de protección, mascarillas, pantallas de metacrilato, utilización de interfonos, distancias de seguridad...).

¿Esta medida se debe comunicar a los trabajadores? 

Por supuesto. Se les debe informar sobre estos tratamientos; es decir, si se va a conservar la misma o cualquier otra información.

¿Quién deberá realizar la operación de medición de la temperatura? 

Personal cualificado.

¿Por qué?

Para poder valorar esas razones adicionales. En caso contrario, deberá instaurarse un procedimiento para que la reclamación pueda dirigirse a una persona que pueda atenderla y, en su caso, permitir el acceso a quien se le deniegue el acceso ante un resultado positivo.

¿Qué derechos y deberes se contraponen en el ámbito laboral según la LPRL?

El derecho a “una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo” y el correlativo “deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales” (art. 14.1 LPRL).

¿Algunos derechos de los trabajadores en el ámbito laboral según la LPRL?  El derecho de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud (art. 14.1 LPRL).

¿Qué derechos debe garantizar el empresario en el ámbito laboral según la LPRL?  La seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo (art. 14.2 LPRL). 

¿Con qué alcance según la LPRL? En el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores (art. 14.2 LPRL).

¿En qué vías según la LPRL? 

En el plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios a tal fin (art. 14.2 LPRL).

¿Qué consecuencias pueden representar al empresario el hecho de no cumplirlas?

El incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales da lugar a responsabilidades administrativas y eventualmente a responsabilidades penales y civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento (art. 42 LPRL).

Como de costumbre, la problemática reside en la interpretación de las normas y en dotar de proporcionalidad, coherencia y justificación a los bienes jurídicos en conflicto (salud pública-privada e intimidad).