Estas son las causas legales que han derribado el confinamiento impuesto por Illa

Es cierto que los tiempos de crisis son tiempos de natural incertidumbre y que, ante situaciones de anomalía severa, el ordenamiento jurídico pone a disposición de los distintos poderes del Estado los instrumentos jurídicos pertinentes para hacer frente a las mismas. No corresponde a los tribunales, mediante un juicio de oportunidad, decidir sobre la eficacia de las medidas contra el coronavirus y, así, lo remarca el Auto de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictado en la mañana de este pasado jueves. Es esta labor, la del control del poder político, tarea de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas o de las Cortes Generales y, también, de los ciudadanos a través de su participación en las elecciones.

Conviene advertir en esta etapa histórica, la de la pandemia, en que contamos con un peligroso y permanente cuestionamiento de las decisiones judiciales por parte de algunos dirigentes y sectores políticos, que la labor de los jueces es la de controlar de manera independiente el cumplimiento de la Constitución y el resto de la legalidad. Es lo democrático, lo constitucional, lo natural. Pero ante este desconcierto de la población y, ante la intermitencia en el confinamiento-desconfinamiento de los madrileños, cualquier ciudadano lanzarnos varias preguntas que intentaré responder de forma sencilla, ante este inmerecido desconcierto al que nos tienen sometidos los políticos.

¿Qué ha sucedido?

El TSJ de Madrid ha decidido mediante Auto dictado en la mañana del jueves denegar la ratificación de las medidas adoptadas por el Gobierno de la Comunidad de Madrid, contenidas en la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios madrileños.

Estas medidas, son las restricciones de la entrada y salida del término municipal de la capital de España y otros municipios salvo que acudan por necesidad de atención médica en centros sanitarios de un municipio a otro, circulen con motivo de cumplir obligaciones de formación y educativas, laborales y profesionales en otro municipio o tengan que prestar atención a personas dependientes, entre otras excepciones a tales restricciones de movilidad. Lo que se vino en llamar el ‘confinamiento perimetral’ frente al ‘confinamiento domiciliario’, en el argot periodístico, del Estado de Alarma levantado meses atrás. Se acabó el confinamiento en Madrid... de momento.

¿No habían sido algunos barrios de la capital ya confinados semanas atrás?

La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública (art. 3), la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (art. 26.1) y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (art. 51.1) prevén, en cierta medida, una posibilidad para confinar sin Estado de Alarma. Esto es, en el caso de los confinamientos perimetrales de algunos barrios de madrileños, la Consejería de Sanidad se apoyó en este cuerpo normativo a la hora de dictar sus órdenes. Su tenor literal prevé que “con carácter excepcional, y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la autoridad competente de las Comunidades Autónomas puede adoptar, mediante resolución motivada, entre otras medidas la suspensión del ejercicio de actividades”.

Esa autoridad competente, fuera del marco jurídico del estado de alarma (arts. 116 CE y L.O. 4/1981) es la Consejería de Sanidad, conforme a lo previsto en el art. 55.1 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, de acuerdo con el marco de distribución de competencias constitucional (art. 148.1. 21ª CE) y estatutariamente vigente. Este marco normativo, sí permitirá la adopción de medidas (“cuantas se estimen justificadas”) que limiten la libertad de movimientos en tanto derecho fundamental (art. 19 CE), que cuenta con las garantías de reserva de ley orgánica en su regulación de desarrollo (arts. 81.1 CE y 53.1 CE) y que, en un supuesto específico (riesgo grave e inminente para la salud de las personas) puede ser limitado al no ser ningún derecho absoluto y, al ser en aras de proteger otro bien jurídico que tiene relevancia para ser dotado de protección y reconocimiento constitucional, la salud pública (art. 43 CE). Así, lo recuerda la Sala, citando la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional, en este último sentido.

Entonces, se confinaron los barrios de la capital por la autoridad competente fuera del Estado de Alarma, en virtud del Derecho Ordinario, no sometiéndose la Constitución a una situación que no es de anomalía constitucional sino de plena normalidad ya que no rige el Derecho de Excepción ni el Gobierno es erigido en legislador de excepción por la Carta Magna, como en el Estado de Alarma. Es la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid con base en normas que cuentan con rango legal, las que limitaron la movilidad, cumpliendo con los parámetros de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto

Es decir, en esta ocasión, la Sala entiende que no se cumple con los juicios de legalidad y proporcionalidad que, podemos resumir, en lo siguiente:

No hay base legal para la adopción de las medidas:

La Orden de la Consejería se adopta, ahora, por la Orden Comunicada del Ministro de Sanidad del día anterior que aprueba la “Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-Cov-2”, de conformidad con lo establecido en el art. 65 de la Ley 16/2003 de cohesión del SNS. Al haberse acordado por el Consejo Interterritorial del SNS las medidas que habrían de adoptar obligatoriamente por las CCAA, al haberse dictado en el seno del órgano.

Del tenor literal de ese precepto, no se desprende que pueda afectar, de forma directa o indirecta, a los derechos fundamentales, limitándolos, no considerando además en el ejercicio de sus funciones al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (SNS). No cabe, por tanto, establecer limitaciones eventuales de derechos fundamentales, en base a ese precepto sin cumplirse siquiera “en alguna forma los presupuestos materiales de una eventual limitación de derechos fundamentales, inherentes a las más elementales exigencias de certeza y seguridad jurídica”, como dice la sentencia.

No corresponde hacer a los jueces la labor de los políticos:

Dice la Sala en su Auto que no puede entrar a valorar el conflicto entre derechos que se plantea entre la limitación de movimientos y la protección de la salud, sin que exista el presupuesto de la competencia y la habilitación legal, para ejercer la función jurisdiccional en torno a la ratificación o denegación de las medidas adoptadas y limitadoras de la movilidad. Dice la Sala que, no puede haber base en el art. 65 de la norma anteriormente citada para aceptar la limitación derechos fundamentales y, por evidentes razones de jerarquía normativa, menos aún en la orden comunicada del Ministro de Sanidad: Las medidas limitativas de derechos.

Esto es, las medidas limitativas de derechos fundamentales adoptadas por la Consejería, que ejecuta la orden comunicada del ministro, no puede amparar limitación de derechos fundamentales al no autorizarse por la Ley, expresión de la voluntad popular representada en las Cortes Generales. Al pesar de no haber lugar para ser ratificadas o rechazadas las medidas, estas “constituyen una injerencia de los poderes públicos sin habilitación legal que la ampare, es decir, no autorizada por sus representantes en las Cortes Generales, por lo que no puede ser ratificada”.

Digamos que, la Sala dice, en suma:

- De forma cuasi literal que sería recomendable que el legislador debe adoptar un marco normativo que permita limitar derechos fundamentales en situaciones concretas y específicas que se adecuen a las exigencias del juicio de necesidad, adecuación y proporcionalidad, a través de una reforma legal que hoy no ha sido abordada. Digamos que no hay atajos que no sean a través de una reforma del marco jurídico referenciado en materia de salud pública, si queremos limitar la movilidad fuera del estado de alarma en situaciones de alcance específico y no generalizada, porque la Constitución no lo permite siquiera en aquel estado de alarma.

- A falta de ello, hay otros instrumentos constitucionales y legales para limitar la movilidad como el Estado de Alarma que pueden ser utilizados, sin embargo, su declaración o la elaboración de reformas legislativas en el seno del parlamento, corresponde a los políticos. De momento, si se examinaran de seguridad jurídica en tanto asignatura del buen quehacer público, suspenderían con creces.

Órdago de Sánchez

La Constitución nunca estará confinada, porque cada juez es guardián de la Constitución y, no podemos permitirnos políticos que atenten contra la seguridad jurídica. En esto no se puede pensar en el corto plazo, no hay atajos al marco constitucional que todos nos hemos dado. Estas guerras políticas no sirven para nada, pero no se puede desmerecer el pronunciamiento del TSJ, por fin se van clarificando muchas cosas: ni el estado de alarma era el único instrumento para limitar la movilidad ni una orden ministerial puede limitar derechos fundamentales, como ya veníamos advirtiendo en muchas ocasiones.

Sin embargo, ayer por la noche el presidente Pedro Sánchez habló con la presidenta de la Comunidad de Madrid, Isabel Díaz Ayuso, para comunicarle que solo hay tres opciones posibles para salir de esta situación:

- Que la Comunidad de Madrid, como autoridad competente en materia sanitaria, dicte una Orden al amparo de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

- Que solicite la declaración del estado de alarma para que sea el Gobierno de España conjuntamente con la Comunidad de Madrid quien lo declare y ratifique las medidas en cuestión.

- Que sea el Gobierno de España quien declare el estado de alarma, sin necesidad de que se formule previamente una solicitud.

Es importante señalar que, en cualquiera de los tres casos, las medidas de confinamiento perimetral y demás normas serían exactamente las mismas que ya se venían aplicando, pues lo único que cambiaría sería el instrumento legal por las que se adoptan, es decir, la cobertura jurídica.  El asunto será abordado este viernes en un Consejo de Ministros extraordinario.