Enriquecimiento ilícito, el nuevo delito para frenar el 'fenómeno' de la corrupción

Desde hace algún tiempo, y en el marco de diferentes foros de debate, nacionales e internacionales, como muestra de la preocupación por el fenómeno de la corrupción, se ha llegado a proponer la persecución penal de los incrementos patrimoniales ilícitos, especialmente tratándose de cargos públicos.

Se trata del delito de enriquecimiento ilícito, con el que se pretende evitar toda posible laguna de punibilidad en materia de delitos referidos a la corrupción y, por tanto, cualquier impunidad. Fenómeno el de la corrupción con el que nos estamos refiriendo a un amplio grupo de delitos, caracterizados por un uso indebido de un cargo o función pública, con obtención de algún beneficio personal, aunque no cabe duda que hoy también preocupa la corrupción en el sector privado, que tiene también su respuesta en el código penal.

El delito de enriquecimiento ilícito estaba previsto como recomendación en la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción de 2003, cuyo bien jurídico sería el garantizar el normal y correcto ejercicio de cargos públicos, castigando el incremento significativo de su patrimonio, sin proporción con sus ingresos legítimos, y que no puede ser razonablemente justificado por ellos.

En España, con ocasión de una Cumbre Anticorrupción celebrada en Cataluña en 2013, se incluyó, entre las propuestas formuladas, la de solicitar que se incluyera en el código penal el delito de incremento injustificado del patrimonio de un cargo público, justificándolo en el hecho de que así se daba una respuesta más ágil al problema de la corrupción. Con arreglo a esta propuesta sólo habría que probar la existencia del dinero, de cuentas bancarias, correspondiendo al cargo público probar que ese incremento patrimonial lo había obtenido legalmente.

En la reforma del código penal que se llevó a cabo en 2015, que tantas modificaciones introdujo frente a la corrupción, tanto pública como privada, como la extensión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a los partidos políticos, la mejora técnica de esta responsabilidad penal, la financiación ilegal de los partidos políticos, el cohecho transnacional, implementando las recomendaciones de la OCDE.

Enriquecimiento ilícito, un delito dudoso

También las del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), el decomiso, la creación de la oficina de recuperación de activos derivados del delito, además de ciertas modificaciones en los delitos contra la administración pública, como la introducción entre ellos del delito de administración desleal del patrimonio del Estado. Para la mayor protección de este, que lamentablemente queda ahora fuera del código, no se incluyó en cambio el delito de enriquecimiento ilícito, por entenderse que era un delito dudoso desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, pues una cosa es que puedan decomisarse bienes que se consideran de procedencia ilícita, en base a unos indicios racionales que apuntan en tal sentido, y otra diferente es que se pueda condenar penalmente al sujeto a través de una inversión de la carga de la prueba.

Se seguía así el mismo criterio de la mayoría de los países europeos, aunque ciertamente otros muchos países, en especial en América latina, como es el caso de Argentina, Colombia, México, Costa Rica, Panamá, etc., ya habían incorporado este delito en sus respectivos códigos.

Pues bien, la reforma operada por la ley orgánica 14/2022, en vigor a partir del 12 de enero de 2023, introduce esta figura delictiva en el código penal (art. 438 bis), castigando a los cargos públicos, con pena de seis meses a tres años de prisión, multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público. Que durante el desempeño de su función o cargo y hasta cinco años después de haber cesado en ellos, incrementen su patrimonio o una cancelación de obligaciones o deudas por valor superior a los 250.000 euros, negándose abiertamente “a dar el debido cumplimiento a los requerimientos de los órganos competentes destinados a comprobar su justificación”.

Tal novedad legislativa se justifica, en el preámbulo de la ley –mencionando las recomendaciones de Naciones Unidas (Convención contra la Corrupción de 2003), la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 20-11-2008, relativa a la creación de un delito de esta naturaleza– el anuncio de la presidenta de la Comisión Europea de 2022 sobre la intención de reforzar la lucha contra la corrupción en materia de enriquecimiento ilícito, así como el hecho de que varios países europeos, como Francia, Luxemburgo, Portugal o Lituania, ya han introducido dicho delito en sus respectivos códigos penales.

Tradicionalmente, ha existido cierta resistencia a tipificar este delito de enriquecimiento ilícito o injustificado, por entenderse que se trata de un "delito de sospecha", que vulnera el derecho a la presunción de inocencia. Al estar a cargo del propio acusado la prueba de que el incremento patrimonial lo ha obtenido legalmente, ello supondría una inversión de la carga de la prueba, contraria a dicho principio constitucional.

El inconveniente de tratarse de un "delito de sospecha" se sortea con buen criterio por el legislador responsable de esta novedad legislativa configurando el delito como un delito de desobediencia: no es delito el hecho por sí solo de poseer un patrimonio cuyo origen no se justifica, desproporcionado en relación con los ingresos legales, sino que debe existir un requerimiento previo por parte de los organismos administrativos o judiciales competentes para la comprobación de dicho patrimonio y, como dice el preámbulo de la ley, “sólo ante la negativa a detallar a dichos órganos el origen de un incremento patrimonial o de una cancelación de deudas o ante una aplicación manifiestamente falsa sobre los mismos se incurriría en el tipo penal”.

En España, pues, se suma este nuevo delito a otros de funcionarios y cargos públicos, como la prevaricación, la malversación, el cohecho o el tráfico de influencias, medida que debe ser aplaudida. Supone un paso más en la tarea, ampliamente compartida, a nivel nacional e internacional, de lucha contra la corrupción, un tema prioritario en la política criminal moderna, sin duda de menor relevancia en países con mayor nivel de democracia y transparencia, un verdadero antídoto frente a la corrupción, al permitir que los gestores públicos actúen con la mayor responsabilidad, y con un poder judicial independiente e imparcial, sobre lo que no cabe ninguna duda en nuestro país.