29 de mayo de 2020
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FIN DE SEMANA

"El control de los teléfonos móviles de los ciudadanos a través de su geolocalización es menos gravoso para la libertad que el confinamiento", señala

José Luis García Guerrero, catedrático de Constitucional: "Las Cortes y su presidenta Meritxell Batet no están actuando conforme dispone la Constitución"

Meritxell Batet
Meritxell Batet
José Luis García Guerrero, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla-La Mancha, analiza en esta entrevista concedida a elcierredigital.com los problemas constitucionales originados por la pandemia y el Estado de Alerta que vive España. Entre ellos, principalmente, las restricciones a la libertad de circulación y movilidad de los ciudadanos, la inacción de las Cortes Generales, así como la afección a libertad de información y expresión.

El catedrático de Derecho Constitucional de la UCLM, Jose Luis García Guerrero, que lidera un proyecto de investigación académica a nivel nacional sobre la globalización, responde a las preguntas claves para detectar los principales problemas constitucionales originados por la crisis del Covid-19 en España.

-¿Se están cumpliendo las normas jurídicas constitucionales en estos momentos en nuestro país?

-En lo relativo a la circulación de personas, sin ninguna duda alguna, sí; pero existen serios problemas en cuanto a la hibernación e inacción del Parlamento y, en menor medida, a la libertad de expresión, como también en una inadecuada aplicación del principio de solidaridad.

-¿Cómo afrontaría usted entonces estos problemas que nos acechan, que usted advierte que podrían derivar en motivos de preocupación?

-El derecho constitucional necesita siempre al apoyo de otras ciencias. No se puede estudiar la parte de la Constitución referida a la economía sin el apoyo de los especialistas en economía. Por eso, para afrontar jurídicamente la pandemia es necesario que el derecho constitucional se apoye en la virología, en la medicina preventiva y en su especialidad epidemiológica. Estas ciencias nos han dejado claro la necesidad de confinarnos, de compartimentalizar partes del territorio segun la intensidad de la pandemia, creando cunas nido para enfermos infectados asintomáticos, leves o recién curados. Como también la necesidad de imponer tests masivos a la población y en el futuro serológicos, lo que puede afectar consecuentemente a la privacidad de las personas. Y en la utilización de la inteligencia artificial concretamente en la geolocalización, en una primera fase anónima, pero en una segunda fase personalizada.

-¿Es constitucional el control de los teléfonos móviles de los ciudadanos españoles, cuya orden ministerial entra ya este lunes en vigor?

-Habría que distinguir dos situaciones. La primera, la fase en la que se mantiene el anonimato es constitucional, al guardar un ponderado equilibrio entre el valor libertad y la seguridad. En una segunda fase, como la empleada con gran éxito por Corea del Sur, el control es personalizado y aquí entra ya la problemática. Esta medida, como otras análogas que tendrán que ser aplicadas, como los tests serológicos, limitan la privacidad de las personas y exigen la elaboración de una Ley Orgánica, asi como dotar a ésta legislación con un elevado nivel de garantías jurisdiccionales. Si alguien tuviera alguna duda, tendría que pensar que esta medida es mucho menos gravosa para la libertad que el confinamiento. Muchos constitucionalistas hemos ya denunciado, alarmados, que las empresas de Silicon Valley nos conocen mejor que nosotros mismos. Saben hasta lo que nosotros no nos atrevemos a confesarnos. Esto es inaceptable. Sería paradójico que con este estado de cosas no pudieramos admitir la geolocalización personal temporalmente y con todo tipo de garantías para evitar el confinamiento y salvar miles de vidas.

- ¿Cree usted que en España el Estado de Alarma que tenemos, como dicen algunos de sus compañeros constitucionalistas, está encubriendo un Estado de Excepción?

-Esa afimación considero que es un error grave. La libertad de circulación no está suspendida, sino limitada. Limitación que pasa el test de constitucionalidad porque es idónea, necesaria y proporcionada. La libertad de circulación es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos y al limitarla, lógicamente, resultan restringidos otros derechos como la libertad religiosa, de empresa o de trabajo. Esas limitaciones son una consecuencia obligada de los preceptos constitucionales y de su desarrollo por Ley Orgánica. Aplicar el Estado de Excepción sí seria muy probablemente inconstitucional, al menos por tres razones. En primer lugar, la epidemia y las restricciones adoptadas no se contemplan como supuestos de hecho en el Estado de Excepción de nuestra Constitución. En segundo lugar, con el Estado de Excepción por supuesto se restringen muchos mas derechos e incluso pueden “suspenderse”, por lo que este Estado es mucho más gravoso para la libertad. Y, en tercer lugar, la aplicación del Estado de Excepción no pasaría el test de proporcionalidad.

José Luis García Guerrero.

-¿Usted cree entonces que el Gobierno ha aplicado correctamente el Estado de Alarma?

-Tenemos una de las mejores constituciones del mundo y a diferencia de otras, como Italia u otros países europeos, nuestra Constitución contiene una expresa previsión que contempla, incluso, la suspensión individual y colectiva de los derechos fundamentales ante situaciones extraordinarias si son necesarios para superar la crisis; concretamente, los artículos 55 y 116 de la Constitución que ademas diferencian los Estados de Alarma, Excepción y de Sitio, según la intensidad de las limitaciones a los derechos, pudiendo estos ser suspendidos. Específicamente, el artículo 4-b de la Ley Orgánica 4/81 prevé expresamente un supuesto como el actual “para combatir una epidemia”. Y también el artículo 11-a que habilita para limita la circulación y permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlos al cumplimiento de ciertos requisitos.

-Le repito, entonces, usted considera que todas las medidas de confinamiento que hasta ahora hemos tenido y sufrido los ciudadanos son constitucionales?

-En efecto, hasta el momento todas ellas se corresponden con el supuesto de hecho contemplado en la norma que acabo de citar, no contradicen su tenor literal y esta interpretación se confirma si atendemos a los principios, valores y finalidad de la propia Ley.

- ¿Quiere decir que la Constitución española refleja la posibilidad de qué se puedan aplicar diferentes restricciones a las libertades, según cada ciudad, provincia o comunidad autónoma dentro de España?

-La Constitución y la Ley Orgánica prevén adoptar medidas restrictivas de la libertad de circulación con diferentes intensidades, según lo reclame la epidemia y, además, así lo exigen los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Por ejemplo, se hubiera permitido cerrar Madrid para evitar el contagio y la transmisión de la epidemía, especialmente, a las dos Castillas. Nos permite y exige graduar las medidas, segun la intensidad de la epidemia en los diferentes territorios del Estado español. En unos poder restringir la libertad de circulación y en otros no, según si las comunidades alcanzan el contagio cero antes que otras. Permite a su vez confinar a los enfermos leves y asintomáticos en arcas nido para evitar que contagien a sus familias y a la población, asi como confinar a recién sanados en el período que trasmitan la enfermedad. Igualmente permite la geolocalización de las personas,como ya hemos comprobado.

-¿ Pero esas medidas extraodinarias tomadas por el Ejecutivo de Pedro Sánchez no deberían pasar por un Parlamento hoy en dia parado o mejor, como dicen los propios políticos, "hibernado"?

-Las Cortes Generales y su presidenta, Maritxell Batet, no están actuando conforme dispone la Constitución y la Ley Orgánica 4/81. El artículo 116.5 de la Constitución es claro al solicitar la convocatoria automática del Congreso si no estuviera en período de sesiones, lo que razonablemente implica reforzar la actuación del Parlamento ante los exorbitantes poderes recibidos por el Gobierno. El mismo precepto constitucional afirma que el funcionamiento de las Cámaras no puede interrumpirse durante los estados de emergencia, al igual que los demas poderes constitucionales, que se reitera por el artículo 1.4 de la Ley Orgánica 4/81. También el artículo 8 de esta misma Ley obliga a que el Gobierno suministre al Congreso toda la información que le sea requerida y tendrá que dar cuenta también de todos los decretos que se dicten. Asi, el Parlamento no solo debe intensificar su función de control al Gobierno sino que debería iniciar una actividad legislativa específica ante las posibles y futuras medidas que pueda adoptar el Gobierno y su posible tacha de inconstitucionalidad. Por ejemplo, las decisiones sobre la geolocalización personal sin el anonimato o los tests serológicos, porque son limitaciones al derecho fundamental a la intimidad y, por tanto, requieren de una Ley Orgánica expresa. Como también deberían reformar la LOREG para apuntalar la suspensión de las elecciones vascas y gallegas.

El catedrático de Derecho Constitucional. García Guerrero.

- ¿Podría la coalición Unidas-Podemos, como ha advertido su líder Pablo Iglesias, pedir la confiscación de las empresas privadas y la riqueza individual de los ciudadanos?

-No. La subordinación de la riqueza del país al interés general no desfigura ni se impone a los preceptos constitucionales de la propiedad privada y la libertad de empresa en la Constitución española. Hay más, es necesario recordar que se ha producido una desconstitucionalización de la constitución económica española en favor de la Unión Europea y esto hace que este ordenamiento proteja mucho más intensamente la propiedad privada y la libertad de empresa. Quedan por tanto garantizados. En ultima instancia, hasta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Tenemos una Constitución extremadamente garantista con los derechos y libertades fundamentales, incluso, en los estados de emergencia, como establece el artículo 3 de la Ley Orgánica 4/81 y como disponen diversos preceptos del Real Decreto 463/20 que declaró el Estado de Alarma.

-Por último, como periodista y ciudadano, ¿nos ha limitado el Gobierno de Pedro Sánchez nuestra libertad de comunicación y expresión?

-Lo que es inaceptable jurídicamente es que en España los poderes públicos utilicen la publicidad institucional para influenciar e, incluso, en ocasiones silenciar a los medios de comunicación. Esto impide una "opinión publica libre", que es una institucion imprescindible para el funcionamiento de la democracia. Este problema se agudiza aún más en las diferentes comunidades autónomas y, en estos momentos críticos, se utiliza la publicida institucional para ejercer presiones intolerables sobre los medios que deben acudir a esta publicidad para su subsistencia. Como en los más de 15 millones aprobados como ayuda a determinados medios de comunicación que obviamente dificultan la existencia de una "opinión pública libre".

-Entonces la farsa de las ruedas de prensa que se han dado hasta el día de ayer poe el Gobierno para informar de la crisis del coronavirus, en las que parece que ha dado marcha atrás ahora, sería un ataque a la libertad de información y comunicación?

-En este Estado de Alarma en el que estamos, la prensa debe intensificar los controles sobre el Gobierno y lo que es inaceptable es que se filtren las preguntas y se impidan las repreguntas.

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