Analizamos la potestad sancionadora en tiempos de alarma: Proporcionalidad o exceso y principio de culpabilidad

El Estado de Alarma viene regulado en la Ley Orgánica 4/1981, de 1.6, referente de los estados de alarma, excepción y sitio, (en adelante EA). Esta Ley Orgánica que regula dichas circunstancias evidenciadas en su propia denominación, es declarada por el Gobierno a tenor de sus artículos 4 y 6 –facultad del gobierno, p. ej. causas sanitarias,  como epidemias- en relación con el 116.2 de nuestra CE –entre otras exigencias: en virtud de RD acordado en Consejo de Ministros dando cuenta al Congreso de los Diputados-, siendo informado a los ciudadanos en virtud de RD 463/2020 el pasado 14.3, donde se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en adelante GSC).

En este entorno, se ha informado que en la actualidad se han emitido más de 600.000 sanciones, diversas y curiosas. Parece que muchos ciudadanos han contrariado las exigencias cívicas, y en este momento, medidas críticas y oportunas para este Estado de Alarma.

Ahora bien, al respecto, las cuestiones principales que fácilmente nos vienen a la mente son; (I) ¿puede ser que la norma no regule con precisión el comportamiento –infracción-, y que por tanto muchas acciones puedan subsumirse en la misma? O por el contrario, (II) ¿hay un uso-aplicación excesivamente laxo o poco garantista en su aplicación? Estas cuestiones y concretamente respecto a la desobediencia o resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones en el ámbito sancionador o incluso punitivo- es la que nos atañe en este momento.

El RD 463/2020, de 14.3, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en su artículo 20 (referente al régimen sancionador) re-envía a la EA para el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma. La EA expresa en su artículo 10 que “el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes”, siendo en este caso competente la L.O 4/2015, de 30.3, de protección de seguridad ciudadana (en adelante LOPSC).

Tal y como recoge el Preámbulo (pto. I primer inciso) de la LOPSC “la seguridad ciudadana es la garantía de que los derechos y libertades reconocidos y amparados por las constituciones democráticas puedan ser ejercidos libremente por la ciudadanía y no meras declaraciones formales carentes de eficacia jurídica. En este sentido, la seguridad ciudadana se configura como uno de los elementos esenciales del Estado de Derecho” (sic; subrayado propio).

Por otro lado, véase que la limitación en el ejercicio de las libertades ciudadanas por razones de seguridad, tal y como reconoce la propia LOPSC, “debe ampararse en el principio de legalidad y en el de proporcionalidad en una triple dimensión: un juicio de idoneidad de la limitación (para la consecución del objetivo propuesto), un juicio de necesidad de la misma (entendido como inexistencia de otra medida menos intensa para la consecución del mismo fin) y un juicio de proporcionalidad en sentido estricto de dicha limitación (por derivarse de ella un beneficio para el interés público que justifica un cierto sacrificio del ejercicio del derecho)”, (sic; subrayado propio).

La GSC recoge en su art. 7 que, durante la vigencia del Estado de Alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para determinadas circunstancias: ir a la compra, farmacia, centros sanitarios, ir a trabajar, volver a la residencia habitual, cuidar a determinadas personas; ir al banco o al seguro, etc.

Desobediencia o resistencia

Ahora bien, centrando el objeto del tema que nos ocupa y siendo la mayor parte de las sanciones impuestas a razón de desobediencia o resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones -establecida como infracción grave (potestad sancionadora administrativa), en virtud del art. 36.6 de la GSC-, debemos tratar varias cuestiones.

A saber, ¿cuándo nos encontramos con una desobediencia o resistencia administrativa de esta índole? ¿Cuándo se debe aplicar la potestad punitiva y por ende el delito de atentado-resistencia o desobediencia a la autoridad (arts. 550 a 556 del CP)? Y, ¿por qué debe aplicarse una medida y no otra? (criterios de oportunidad).

Al respecto véase la ST Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Vitoria nº 85/2019, de 11.4, cuando establece que, “el art. 36.6 de la mentada L.O define como infracción administrativa la desobediencia a los mandatos de la autoridad por oposición a todo lo que sea desobediencia penal. La modalidad típica de desobediencia leve, que es constitutiva de delito leve (art. 556.2º CP)” -antes falta del  art. 634  CP-, “castiga conductas de incumplimiento de una orden expresa, personal y directa de la autoridad sin acometimiento personal, entendiendo que puede englobar supuestos de forcejeo, o de ejercicio de fuerza física, sin dolo de golpear o lesionar. Únicamente en los casos más graves en los que «se propina un puñetazo o una bofetada a los sujetos pasivos, se les empuja fuertemente, se lucha a brazo partido o se les arrojan piedras u objetos contundentes»” (STS de 30.4.1987[1]) podemos hablar de un delito de atentado del  art. 550 del CP.

El profesor de la UCM Rubén Herrero Jiménez

En el ámbito penal, el tipo de resistencia recogido en el  art. 556 CP consiste en “una contumaz oposición a la función del sujeto pasivo, desplegando una acción firme y persistente de oposición activa o pasiva sin acometimiento, en tanto el delito de desobediencia del  art. 556  CP se correspondería con un incumplimiento contumaz por el sujeto pasivo, omitiendo la colaboración necesaria para que los agentes cumplan sus funciones”, (vid. ST anterior nº 85/2019). A continuación expongo sus elementos.

El mandato expreso requerido por la autoridad o sus agentes viene configurado jurisprudencialmente como un hacer o no hacer un determinado comportamiento, en tanto que “sin orden expresa no puede existir una negativa abierta a su cumplimiento” (SSTS 8/2010, de 20.1 y 477/2009, de 6.11. Dicha orden-mandato debe ser –evidentemente- manifestado por dicha autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus competencias y ser notificada con claridad al obligado (STS 1615/2003, de 1.11). Asimismo, dicho mandato debe contener todas las formalidades legales. Además, se exige una resistencia (oposición tenaz, contumaz y rebelde) del ciudadano (STS 138/2010, de 2.3). Y por último que no exista una extralimitación de las funciones de la autoridad en el ejercicio de sus competencias.

Infracción administrativa

La infracción administrativa en cambio, se configura sobre un comportamiento consistente en incumplir una orden expresa, personal y directa de la autoridad sin acometimiento personal, y que no conforme o constituya una obstinada o tenaz oposición a la función del sujeto pasivo (agente), desarrollando una acción decidida-firme y persistente de oposición activa o pasiva, ni una omisión empeñada de la colaboración necesaria para que los agentes cumplan sus funciones (idea basada en la expuesta jurisprudencia).

Así las cosas, tal y como se informó en la prensa, un juez de instrucción -el del Nº 2 de Pontevedra- expuso en una resolución dictada la semana pasada (con todo el sentido y lógica jurídica) que la comisión de una infracción administrativa (en este caso la expuesta) podría surgir cuando las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado envían un mandato –hacer o no hacer- concreto al administrado y este no es cumplido por el ciudadano. Asimismo, añadía que "la observancia de las normas generales no puede dar lugar más que a cumplimientos o incumplimientos, no a delitos de desobediencia".

Una de las sanciones: Estaba cazando pokemon.

Por otro lado, tal y como reconoce el TC (SSTC 246/1991, de 19.12 y 18/1987, de 16.2) los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. ¿A qué principios nos referimos? Al derecho a la presunción de inocencia, el derecho de defensa, el principio de legalidad, el principio de tipicidad, el de irretroactividad, el de culpabilidad, el de proporcionalidad y el de non bis in ídem. 

El CP establece en su artículo 10 que, son delitos o faltas (actuales delitos leves) las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”. Pues bien, en éste sentido, debe demostrarse la concurrencia de dicho conocimiento (dolo) o desconocimiento-infringir el especial deber de cuidado (imprudencia) para poderse predicar la culpabilidad del sujeto infractor. Esta máxima debe primar, por lo tanto, en la aplicación de las sanciones a los administrados al igual que se hace a los acusados.

El art. 28 de la LOSC establece que: “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas...cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar..., que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa". En tal sentido, el dolo como la culpa del infractor requiere el conocimiento por parte del mismo de los hechos que podrían ser constitutivos de la infracción administrativa. Al respecto véase lo expresado por la jurisprudencia (por todas, STS, Sala Contencioso-Administrativo, Secc. 2ª, de 28.4.14) cuando establece que  “para determinar, en cada supuesto, si la resolución administrativa sancionadora cumple o no con la exigencia de motivar la culpabilidad es necesario tener en cuenta tanto las circunstancias fácticas que aquélla contempla como las normas que aplica”.

Otra cuestión interesante a tratar sería la proporcionalidad de las cuantías establecidas como sanciones administrativas. Al respecto, la LOSC establece en su artículo 39.1 b) que para las infracciones graves (por ejemplo, la expuesta de desobediencia o resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones) el grado mínimo comprenderá la multa de 601 a 10.400; el grado medio, de 10.401 a 20.200 euros, y el grado máximo, de 20.201 a 30.000 euros. ¿De qué dependerá dicha modulación? Al respecto, la jurisprudencia establece (por todas, STS 957/2018, de 7.6, Sala Contencioso Administrativo, Secc. 3ª) que, de igual forma que la ley establece la graduación de las infracciones en atención a su gravedad –manifestación del principio de tipicidad- es igualmente preciso que el legislador prevea la sanción que a imponer. Esto no solo afecta a la propia repercusión económica a la que el administrado debe hacer frente, sino en función del castigo como una infracción muy grave o leve, la consecuente modificación de los plazos de caducidad legalmente establecidos.

Establecer un límite máximo y uno mínimo de la sanción basada en la gravedad de la infracción conforma una garantía para el administrado en tanto que aminora el margen de discrecionalidad de la Administración. La jurisprudencia (por todas, STS de 29.1.2015[2], Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 3ª), expresa al respecto que “... las potestades administrativas sancionadoras no puede olvidar que...se enmarcan en un contexto jurídico... constituido por los principios del Derecho sancionador,...las sanciones pecuniarias establecidas...tienen...unos máximos y mínimos que predeterminan la extensión de cada una, de modo que los jueces y tribunales han de imponer motivadamente las multas dentro de los límites fijados para cada delito...los máximos y mínimos de las multas, tanto penales como administrativas... a los efectos de individualizar su cálculo bien puede considerarse un principio común insoslayable del Derecho sancionador”.

Como puede comprobarse, el escenario expuesto, ni es simple de interpretar, ni lo es para ejecutar.